Zadevno problematiko je treba presojati z vidika 81. člena ZJN-3 in z vidika določil ZDR-1, ki ureja področje agencijskega dela (59. – 63. člen ZDR-1), ki določa tripartitno razmerje med agencijo (formalnim delodajalcem), delavcem in uporabnikom (dejanskim delodajalcem).

Na eni strani ZDR-1 določa, da se delavec in kadrovska agencija v pogodbi o zaposlitvi dogovorita, da bo delavec začasno delal pri drugih uporabnikih, na kraju in v času, ki je določen z napotitvijo delavca na delo k uporabniku (o čemer mora biti delavec pisno obveščen), pri čemer agencija in uporabnik (ponudnik) pred začetkom dela delavca pri uporabniku skleneta pisni dogovor, v katerem podrobneje določita medsebojne pravice in obveznosti ter pravice in obveznosti delavca in uporabnika.

Na drugi strani ZJN-3 v prvem odstavku 81. členu določa, da lahko ponudnik glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti.

Navedeno pomeni, da ima ponudnik možnost, da pri izpolnjevanju pogojev za priznanje usposobljenosti v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo uporabi zmogljivosti drugega subjekta (torej njegove človeške vire, kadrovske kapacitete), pri tem pa zakon izrecno določa, da mora biti subjekt, ki je delodajalec dotičnega kadra, priglašen kot podizvajalec.

Stroga formalistična razlaga zadevne določbe bi utegnila pripeljati do zaključka, da je treba kadrovsko agencijo, ki je formalnopravni delodajalec napotenega delavca, priglasiti kot podizvajalca. Vendar pa se takšno stališče izkaže za togo, zlasti upoštevaje dejstvo, da je dejansko razmerje med ponudnikom in delavcem kljub odsotnosti formalnopravnega delovnega razmerja med njima takšne narave, da je mogoče govoriti o de facto delovnopravnem razmerju, v okviru katerega ponudnik storitve kadra uporablja prosto, kot lastno zmogljivost, ne pa kot zmogljivost drugega (agencije).

Specifična narava agencijskega dela in upravičenja, ki jih ima ponudnik kot uporabnik po ZDR-1 vzpostavlja takšna specifična delovnopravna in dejanska razmerja med uporabnikom in napotenim delavcem, da bi bilo primerno z vidika 81. člena ZJN-3 šteti, da ponudnik kot ˝jemalec˝ kadra dejansko razpolaga z lastnimi zmogljivostmi, ne pa z zmogljivostmi drugega.

Smiselno podobno logiko (pa čeprav v zvezi s stvarjo in najemnim razmerjem) je DKOM zavzela v zadevi št. 018-136/2020-7, kjer je presojala vprašanje ali razpolaganje z vozilom na podlagi pogodbe o finančnem leasingu, pomeni uporabo zmogljivosti drugega subjekta in zavzela stališče, da gre, četudi je finančna institucija formalni lastnik predmeta, šteti, da ponudnik uporablja lastno zmogljivost. DKOM je svoje stališče utemeljila na specifični naravi razmerja, kjer je položaj jemalca leasinga približan dejanskemu lastniku predmeta in ki povzroči, da jemalec leasinga stvar dejansko uporablja kot svojo lastno.

Zdi se, da gre opisano logiko smiselno uporabiti tudi v primeru agencijskega dela, kjer je pravica uporabnika do dejanske »uporabe možganov kadra« tako prevladujoča, da dejansko pomeni, da ponudnik človeški vir uporablja kot svojo lastno zmogljivost.