Gradbena podjetja iz tretjih držav lahko oddajajo ponudbe na javna naročila v Evropski uniji, vendar se ne morejo pritožiti, če niso izbrana, tudi če je njihova ponudba najugodnejša.
Številne slovenske gradbene družbe so zaskrbljene, da bi podjetja iz držav, kot sta Turčija in Kitajska, prevzela najboljše in največje gradbene projekte v Sloveniji. Vse pogosteje se pojavljajo vprašanja, ali imajo ta podjetja, ki prihajajo iz držav zunaj Evropske unije, enake možnosti kot domači ponudniki, še zlasti v postopkih javnih naročil. To vprašanje postaja vse bolj aktualno, saj se v zadnjih letih povečujejo naložbe in sodelovanje podjetij iz teh držav v slovenskem gradbeništvu. Ali so skrbi slovenske gradbene industrije upravičene?
O tem vprašanju je zadnje mesece odločalo sodišče Evropske unije na zahtevo višjega upravnega sodišča na Hrvaškem. To sodišče je odločalo o tožbi v zvezi z javnim naročilom za gradnjo železniške infrastrukture na Hrvaškem, v katerem je turško podjetje Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ vložilo revizijski zahtevek in pozneje še tožbo. Čeprav je bila tožba vložena z namenom, da se razveljavi dopustnost izbranega ponudnika Strabag, se je začelo sodišče Evropske unije predhodno ukvarjati z vprašanjem, ali turško podjetje sploh ima pravico do vlaganja pravnih sredstev v postopkih javnega naročanja v Evropski uniji. Sodišče Evropske unije se je postavilo na stališče, da gradbena podjetja iz tretjih držav te pravice nimajo.
Katere so tretje države
Evropska unija ima sklenjene mednarodne sporazume, kot je sporazum Svetovne trgovinske organizacije o vladnih naročilih (GPA) in nekatere podobne sporazume, s katerimi zagotavlja enak dostop gospodarskim subjektom Evropske unije do javnih naročil v tretjih državah (in obrnjeno). Vendar pa obstajajo države, ki z Evropsko unijo takšnega sporazuma nimajo podpisanega. Med njimi sta tudi Turčija in Kitajska. Kljub temu pa v zadnjem obdobju gradbena podjetja iz teh dveh držav kažejo veliko zanimanja za gradbene projekte v Evropski uniji, tudi v Sloveniji.
Laično razmišljanje gradbenih izvajalcev je bilo naslednje. Ni pošteno, da se podjetjem iz držav, kjer podjetja iz Evropske unije ne morejo konkurirati pod enakimi pogoji z domačimi podjetji, zagotovi enakopravna obravnava v Evropski uniji. To bi pomenilo, da so turška in kitajska podjetja v Evropski uniji bistveno bolje obravnavana kot evropska podjetja v Turčiji in na Kitajskem. Interes slovenskih gradbincev je, da se tem podjetjem, ki tudi zaradi njihovih državnih pomoči konkurirajo z nižjimi cenami od evropskih, vzame pravica do konkuriranja pri evropskih javnih naročilih oziroma da se jim oddajanje ponudb prepove.
Po drugi strani pa se pojavlja tudi naslednja skrb naročnikov. Pri večjih javnih naročilih zmogljivosti domačih gradbincev ne zadostujejo za kakovostno in pravočasno izvedbo. Še zlasti ko je naročnik vezan na kratke, celo nerealno kratke roke za porabo sredstev Evropske unije.
Kaj je odločilo sodišče Evropske unije
Ponudniki iz tretjih držav nimajo pravice vlagati revizijskih zahtevkov zaradi kršitve določb ZJN-3 ali zaradi kršitve določb evropske javnonaročniške direktive. Tako de facto nimajo možnosti ugovora zoper morebitno odločitev javnega naročnika, da takšnih ponudnikov v postopku javnega naročanja ne izbere. Zakaj?
Sodišče Evropske unije je o vprašanju upravičenosti ponudnikov iz tretjih držav do pravnega varstva v postopkih javnega naročanja v državah članicah Evropske unije odločalo samoiniciativno kot o predhodnem vprašanju, preden bi se lotilo argumentov, ki jih je turško podjetje očitalo hrvaškemu javnemu naročniku v zvezi z nepopolnostjo ponudbe ponudnika Strabag. Sodišče Evropske unije se je postavilo na stališče, da ponudniki iz tretjih držav, ki z Evropsko unijo nimajo sklenjenih ustreznih sporazumov, nimajo pravice do enakopravne obravnave po javnonaročniški evropski direktivi in nacionalnih javnonaročniških zakonih. Sodišče je v 45. točki sodbe v zadevi C652/22 (v zadevi Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ proti Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave) zapisalo naslednje: pravo Evropske unije nasprotuje temu, da bi se ti gospodarski subjekti v okviru sodelovanja v javnonaročniškem postopku sklicevali na javnonaročniško direktivo Evropske unije in tako zahtevali enako obravnavanje svoje ponudbe glede na ponudbe ponudnikov iz držav članic in ponudbe ponudnikov iz tretjih držav.
Ali ponudniki iz tretjih držav sploh lahko sodelujejo v slovenskih postopkih javnega naročanja?
Po izdaji omenjene sodbe sodišča Evropske unije je glavno vprašanje naslednje: ali ponudniki iz tretjih držav smejo sodelovati v postopkih evropskih javnih naročil ali jim je to že po direktivi in/ali nacionalnem pravu prepovedano? O tem vprašanju bo v prihodnosti sicer prelitega še precej črnila.
Po mojem mnenju sodba Sodišča Evropske unije v zadevi C 652/22 ne daje podlage za zaključek, da denimo kitajska in turška podjetja nimajo pravice oddajati ponudb v naših postopkih javnega naročanja. Do takšnega sklepa vodi več zapisov iz obrazložitve sodbe:
- točka 45: pravo unije ne nasprotuje temu, da se tem gospodarskim subjektom – če unija ni sprejela ukrepov za izključitev – dopusti sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila.
- točka 47: tem subjektom se lahko dovoli sodelovanje v postopkih javnega naročanja.
- točka 64: naročnik, ki se odloči dovoliti sodelovanje teh subjektov pri javnem naročilu v razpisni dokumentaciji, lahko določi podrobna pravila obravnave, ki izražajo objektivno razliko med pravnim položajem teh subjektov ter gospodarskih subjektov iz Evropske unije.
Ko javni naročnik položaja ponudnikov iz tretjih držav v razpisni dokumentaciji ne omeni
Mnenja o tem, kaj pomeni, ko naročnik v razpisni dokumentaciji ne omeni ponudnikov iz tretjih držav, so različna. Možnosti sta dve.
Prva možnost. Javni naročnik z molkom onemogoči nastopanje v postopku javnega naročanja, ker bi ponudniki iz tretjih držav lahko oddali ponudbo samo, če bi jim bilo to izrecno dopuščeno v razpisni dokumentaciji. Argument za to možnost je zapis sodišča v47. točki obrazložitve sodbe, ki tovrstnim tujim subjektom z zanikanjem enakopravne obravnave implicitno odreka »avtomatično« pravico do sodelovanja.
Smiselno to argumentira tudi 87. člen ZJN-3, ki temelji na 85. členu direktive 2014/25/EU. Ta za ponudbe, ki zajemajo blago s poreklom iz tretjih držav, določa, da se ponudniki iz tretjih držav lahko izločijo iz postopka javnega naročanja.
Druga možnost. Molk pomeni dejstvo, da ob objavi razpisne dokumentacije naročnik ni prepovedal nastopanja ponudnikom iz tretjih držav, zaradi česar lahko ponudbo oddajo in se prepustijo poznejši odločitvi javnega naročnika, kako bo ravnal glede njihovega statusa.
Moje mnenje. Pravilnejša je razlaga iz druge možnosti. Po njej molk pomeni, da vrata za ponudnike tretjih držav še niso zaprta. V tem primeru ima naročnik pravico, da ponudbo ponudnikov iz tretjih držav obravnava, celo sprejme in takšnemu ponudniku odda javno naročilo. Če naročnik, ki javno naročilo odpre tudi za subjekte iz tovrstnih tretjih držav, pravico do sodelovanja izrecno tudi zapiše v razpisno dokumentacijo, pa to pomeni le večjo transparentnost.
Po mojem mnenju navedeno pomeni naslednje:
- slovenskim javnim naročnikom v razpisni dokumentaciji v zvezi s ponudniki iz tretjih držav ni treba določiti ničesar,
- če ne določijo ničesar in dobijo ponudbo ponudnikov iz tretje države, lahko to ponudbo upoštevajo ali pa ne, kakor se odločijo,
- če ponudbo upoštevajo in jo vključijo v postopek pregledovanja in ocenjevanja ponudb, lahko javno naročilo oddajo ponudniku iz Evropske unije, čeprav je ponudnik iz tretje države ugodnejši,
- javni naročnik lahko posel odda tudi ponudniku iz tretjih držav, če tako želi oziroma ima za to potrebo ali druge razloge; v takšnem primeru lahko ponudniki iz Evropske unije napadajo dopustnost ponudbe ponudnika iz tretje države,
- ponudnik iz tretje države ne more vlagati revizijskih zahtevkov in upravnih sporov zoper kakršnokoli odločitev naročnika.
Pravice slovenskih ponudnikov
Navedeno vprašanje je bilo v ospredju pred kratkim pri izvajanju javnega naročila »Podaljšanje severnega dela pomola v pristanišču za mednarodni promet v Kopru – gradnja«. Naročnik je bilo podjetje Luka Koper, konzorcij slovenskih ponudnikov pa je želel z revizijskim zahtevkom doseči, da naročnik spremeni odgovor, s katerim je dopustil nastop ponudnikov iz tretjih držav. Ko naročnik v javnem naročilu dopušča nastop ponudnikov iz tretjih držav, se slovenskim ponudnikom pogosto porajajo pomisleki. Zlasti zaradi tveganja, da bi tuji ponudnik, ki lahko ponudi nižjo ceno, odprl vprašanje o tem, zakaj so domači ponudniki dragi v primerjavi z njim.
Takšni scenariji lahko ustvarijo dodaten stres za slovenske ponudnike, saj naročnik lahko začne iskati poti, kako še dodatno znižati ceno, ali s spremembami v pogojih ali celo z novimi izvedbenimi strategijami, kar lahko neposredno vpliva na konkurenčnost domačih podjetij. To seveda povečuje negotovost in otežuje nadaljnje poslovanje na domačem trgu.
Seveda pa je treba upoštevati tudi vidik naročnikov, ki imajo pravico do iskanja najboljše in tržno realne cene za izvedbo javnega naročila. Naročniki so dolžni ravnati v skladu z načelom gospodarnosti. Zato morajo zagotoviti, da cena, ki jo plačajo za izvedbo naročila, ne bo višja, kot je potrebno, oziroma da ne bo umetno zvišana zaradi omejenega števila ponudnikov na trgu. Ko se slovenski ponudniki združijo ali delujejo v omejenem krogu, lahko oblikujejo ponudbe, ki niso popolnoma tržno konkurenčne, saj lahko pride do sinergij, ki vodijo v višje cene. Tako naročniki pogosto vidijo odprtost za sodelovanje z mednarodnimi ponudniki kot priložnost, da dosežejo bolj konkurenčne in zaželene cene, ki odsevajo realne razmere na trgu. Zato je pri odločanju o dopustnosti nastopa ponudnikov iz tretjih držav ključnega pomena zagotoviti pravično ravnotežje med ohranjanjem konkurence na trgu in doseganjem najboljših pogojev za naročnika.
Odgovor na vprašanje, ali imajo slovenski ponudniki pravico, da od naročnikov zahtevajo izločitev ponudnikov iz tretjih držav, je zato po mojem mnenju nikalen. Sodba sodišča Evropske unije takšnega zaključka ne omogoča, zaradi česar je naročnik tisti, ki se bo odločil, ali bo dovolil udeležbo ponudnikom iz tretjih držav. Odloči se lahko tudi, ali bo javno naročilo oddal enemu od teh ponudnikov ali ne.
Nedavni komentarji